A Lei 13.058/14 estabeleceu como regra geral a guarda compartilhada. De lá para cá, essa é a regra geral e para mudar precisa um dos cônjuges não aceitar/renunciar essa responsabilidade ou ficar comprovada a inaptidão do genitor em cuidar da prole colocando em risco o filho. Mas,será que esse modelo de guarda se efetivou no Brasil? Ou será que essa máxima:“As mulheres é que criam os filhos, e os homens pagam as contas” não é mais real no dia a dia das famílias.
Alguns pais estão “ajudando” em tarefas domésticas e cuidados rotineiros, mas o maior cuidado e educação dos filhos ainda está com os braços maternos, apesar de toda igualdade garantida pela nossa Carta Magna. Mesmo com o acesso da mulher ao mercado de trabalho, esta situação ainda permanece na maioria das famílias brasileiras e as mulheres continuam sendo as principais gestoras educacionais, emocionais e quiçá econômica dos filhos. Há sinais de mudança. Os homens vêm incorporando uma participação mais efetiva no compartilhamento dos cuidados diários com os filhos, diante do atual cenário familiar.
Quando os pais se separam, muitas mulheres ainda sofrem no momento de estabelecer a guarda dos filhos, a pensão e a divisão dos bens. A guarda compartilhada é uma modalidade de guarda prevista no ordenamento jurídico. Nela, você e a outra parte decidem, em conjunto, sobre as questões que dizem respeito à vida dos filhos como: educação, alimentação, moradia, lazer e saúde.
Nenhum pai deveria ser um “visitante” de seus filhos. Um pai é extremamente necessário para o fortalecimento e o sucesso dos filhos. A expressão “visita” também, traz consigo o significante de frieza, formalidade. Pais, salvo raras exceções, não deveriam apenas visitar, mas sim, conviver com os filhos.
Uma situaçãoimportante e que pode interferir, drasticamente, no sistema de guarda e consequentemente da convivência, é quando há violência doméstica.
Diante disso, a Lei 14.713/23 fez significativa mudançano artigo 1.584, §2° do Código Civil, e no art. 699 do Código de Processo Civil, que passaram a vigorar com a seguinte redação:
Art. 1584 (...)
§ 2° Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda da criança ou do adolescente, ou quando houver elementos que evidenciem a probabilidade de risco de violência doméstica ou familiar. (Grifamos)
Art. 699 – A – Nas ações de guarda, antes de iniciada a audiência de mediação e conciliação de que trata o art. 695 deste código, o juiz indagará às partes e ao Ministério Público se há risco de violência doméstica ou familiar, fixando o prazo de 5(cinco) dias para apresentação de prova ou de indícios pertinentes. (Grifamos)
Esta lei, nos remete a reflexões importantes: o pai, agressor da mãe, pode continuar convivendo com o(s) filho(s)em regime de guarda compartilhada? O pai que agride a mãe na frente do filho pode continuar convivendo com o(s) filho(s)? São perguntas difíceis, mas frequentes no escritório de advocacia.
O importante é entender que tudo dependerá do caso concreto e das provas trazidas nos autos.O Ministério Público e as partes devem ser questionados sobre essa possibilidade antes da audiência de conciliação, que ocorre logo no início da tramitação de ações judiciais da área de Família.
Essa alteração na guarda compartilhada garante maior segurança jurídica para a atuação do judiciário na defesa de mulheres em situação de violência doméstica. A nova lei fortalece pedidos de guarda unilateral em casos de divórcio que envolvam violência, e garante maior proteção às mulheres que necessitam de proteção.
Por outro lado, precisamos aprender separar agressões à mãe/pai e agressões ao(s) filhos(s). O homem pode ser um péssimo marido/companheiro e, no entanto, ser um bom pai e vice-versa. O que precisamos é separar a relação marital com a parentalidade, apesar de muitos ainda confundir os termos.
Portanto, não é qualquer indício de violência contra a mãe que autoriza a guarda unilateral.
Esse ponto precisa ter muita consciência de ambas as partes, inclusive do Poder Judiciário, pois estabelecer a guarda unilateral e restringir o convívio do pai com o filho é uma medida extrema, que deve ser feita excepcionalmente, com a maior cautela, até porque, há casos de abuso e uso indevido de invocação da Lei Maria da Penha.
Sempre o melhor norte é o princípio constitucional do melhor interesse da criança.
Juliane Silvestri Beltrame
Especialista em Direito das Famílias e escritora.
