Para acompanhamento de
filho autista
RUDIMAR BORCIONI*
Os servidores públicos municipais,
ocupantes de cargos de provimento efetivo ou admitidos em caráter temporário
por excepcional interesse público e ainda os empregados públicos dos
Municípios, têm direito a horário especial de trabalho, mediante a redução da
carga horária, independentemente de compensação e ou descensos da remuneração,
para o acompanhamento do tratamento de filho portador da deficiência de
Transtorno do Espectro Autista – TEA, conhecida popularmente por autismo, mediante
pedido administrativo com a devida comprovação médica correspondente.
O direito de ausentar-se do trabalho, no
serviço público municipal, para acompanhar o tratamento de saúde de filho autista,
estende-se a todos os servidores e empregados públicos ainda que a legislação
local a esse respeito seja inexistente ou lacunosa. Ademais, nesta situação, a
Administração não pode exigir a compensação de horas ou a aplicação de descenso
remuneratório.
O horário especial de trabalho ao
servidor municipal, quando comprovada a necessidade médica oficial de
acompanhamento,por um dos genitores, para o tratamento domiciliar, realização
de consultas médicas e nos atendimentos de terapia ocupacional, fonoterapia, equoterapia,
neuropsicopedagógico, psicoterápico e todos os demais administrados pelos
médicos ou, conforme o caso, pela equipe multidisciplinar, encontra suporte central
no art. 98, §§ 2º e 3º da Lei federal 8.112/1990, o Estatuto dos Servidores
Públicos Civis da União.
Assim, a lei instituiu uma condição para
os pais, servidores públicos municipais, para que participem efetivamente do
acompanhamento e tratamento, em geral contínuos e por tempo indeterminado.
Veja-se:
Art. 98. Será
concedido horário especial ao servidor estudante, quando comprovada a
incompatibilidade entre o horário escolar e o da repartição, sem prejuízo do
exercício do cargo.
§ 2o Também
será concedido horário especial ao servidor portador de deficiência, quando
comprovada a necessidade por junta médica oficial, independentemente de
compensação de horário.
§ 3o As
disposições constantes do § 2o são extensivas ao
servidor que tenha cônjuge, filho ou dependente com deficiência.
Com efeito, muito embora a leis municipaisnão
instituamexpressamente este direito ou o instituam apenas para servidores de
carreira, há um sistema normativo nacional que autoriza o deferimento, pelo
Prefeito Municipal, de horário especial de trabalho para os servidores públicos
ou empregados públicos que, por expressa indicação médica,necessitam acompanhar
filho com deficiência, inclusive no caso de Autismo, a partir da regra
instituída no Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, acima destacada.
A redução da jornada, em geral, é de até cinquenta por cento da carga horária
do servidor ou empregado público.
É que, dita legislação está de acordo
com a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com
Deficiência, promulgada por meio do Decreto federal6.949/2009, um tratado
internacional de direitos humanos aprovado com força de emenda constitucional
(EC 45/04, art. 5º, § 3º), que no seu art. 7º prevê que os Estados Partes deverão
tomar medidas necessárias para assegurar às crianças com deficiência o
pleno desfrute de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, em
igualdade de oportunidades com as demais crianças.
Destaca-se que o Supremo Tribunal
Federal em julgamento recente definiu que o direito estampado na Lei federal
8.112/1990, acima destacado, é extensível aos servidores públicos municipais e
estaduais, interpretação que eleva o art.98, §§ 2º e 3º deste diploma legal à
categoria de norma jurídica de caráter nacional.
Veja-se:
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA. TRATADO
EQUIVALENTE À EMENDA CONSTITUCIONAL. PROTEÇÃO INTEGRAL E PRIORITÁRIA À CRIANÇA
E AO ADOLESCENTE. LEI 12.764/2012. POLÍTICA NACIONAL DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS
DA PESSOA COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. PROTEÇÃO E ASSISTÊNCIA DA FAMÍLIA
DE PESSOAS COM DEFICIÊNCIA. REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO SEM ALTERAÇÃO NOS
VENCIMENTOS. SERVIDORA ESTADUAL CUIDADORA DE FILHO AUTISTA. INEXISTÊNCIA DE
LEGISLAÇÃO ESTADUAL. ANALOGIA AO ART. 98, § 3°, DA LEI 8.112/1990. LEGITIMIDADE
DA APLICAÇÃO DE LEGISLAÇÃO FEDERAL QUANDO A OMISSÃO ESTADUAL OU MUNICIPAL
OFENDE DETERMINAÇÃO CONSTITUCIONAL AUTOAPLICÁVEL QUE NÃO ACARRETE AUMENTO DE
GASTOS AO ERÁRIO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE SUBSTANCIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A
QUE SE DÁ PROVIMENTO. FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. I – A Carta
Política de 1988 fixou a proteção integral e prioritária à criança e ao adolescente,
cujas garantias têm sido reiteradamente positivadas em nossa legislação, a
exemplo do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/1990) e da
promulgação da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança (Decreto
99.170/1990). II – A Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com
Transtorno do Espectro Autista, no § 2° do art. 1° da Lei 12.764/2012,
estipulou que eles são considerados pessoas com deficiência, para todos os
efeitos legais. Assim, é incontestável que a Convenção Internacional sobre os
Direitos da Pessoa com Deficiência e a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com
Deficiência aplicam-se também a eles. III – A Convenção Internacional sobre os
Direitos das Pessoas com Deficiência (CDPD) foi assinada pelo Brasil e, por ter
sido aprovada de acordo com os ritos previstos no art. 5°, § 3° da Constituição
Federal de 1988, suas regras são equivalentes a emendas constitucionais, o que
reforça o compromisso internacional assumido pelo País na defesa dos direitos e
garantias das pessoas com deficiência. IV – A CDPD tem como princípio geral o
“respeito pelo desenvolvimento das capacidades das crianças com deficiência e
pelo direito das crianças com deficiência de preservar sua identidade” (art.
3°, h) e determina que, nas ações relativas àquelas com deficiência, o superior
interesse dela receberá consideração primordial (art. 7°, 2). V – No Preâmbulo
(item X), o Tratado é claro ao estabelecer que a família, núcleo natural e
fundamental da sociedade, tem o direito de receber não apenas a proteção de
todos, mas também a assistência necessária para torná-la capaz de contribuir
para o exercício pleno e equitativo dos direitos das pessoas com deficiência.
VI – Os Estados signatários obrigam-se a “adotar todas as medidas legislativas,
administrativas e de qualquer outra natureza, necessárias para a realização dos
direitos reconhecidos na presente Convenção” (art. 4°, a). VII – A omissão do
Poder Público, portanto, não pode justificar afronta às diretrizes e garantias
constitucionais. Assim, a inexistência de lei estadual específica que preveja a
redução da jornada de servidores públicos que tenham filhos com deficiência,
sem redução de vencimentos, não serve de escusa para impedir que seja
reconhecido a elas e aos seus genitores o direito à dignidade da pessoa humana
e o direito à saúde. VIII – A convivência e acompanhamento familiar para o
desenvolvimento e a inclusão das pessoas com deficiência são garantidos pelas
normas constitucionais, internacionais e infraconstitucionais, portanto, deve-se
aplicar o melhor direito em favor da pessoa com deficiência e de seus
cuidadores. IX – O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu que é legítima a
aplicação da Lei 8.112/1990 nos casos em que a legislação estatal e municipal
for omissa em relação à determinação constitucional autoaplicável que não gere
aumento ao erário. Precedentes. X – Tendo em vista o princípio da igualdade
substancial, previsto tanto em nossa Carta Constitucional quanto na Convenção
Internacional sobre o Direito das Pessoas com Deficiência, se os servidores
públicos federais, pais ou cuidadores legais de pessoas com deficiência têm o
direito a horário especial, sem a necessidade de compensação de horário e sem
redução de vencimentos, os servidores públicos estaduais e municipais em
situações análogas também devem ter a mesma prerrogativa. XI – Recurso
extraordinário a que se dá provimento. Fixação de tese: “Aos servidores
públicos estaduais e municipais é aplicado, para todos os efeitos, o art. 98, §
2° e § 3°, da Lei 8.112/1990”.
(RE
1237867, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em
17-12-2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 11-01-2023 PUBLIC 12-01-2023).
Isso não
bastasse, de acordo com o art. 8º da Lei federal 13.146/2015 “É dever do
Estado, da sociedade e da família assegurar à pessoa com deficiência, com
prioridade, a efetivação dos direitos
referentes à vida, à saúde, à sexualidade, à paternidade e à maternidade, à
alimentação, à habitação, à educação, à profissionalização, ao trabalho, à
previdência social, à habilitação e à reabilitação, ao transporte, à
acessibilidade, à cultura, ao desporto, ao turismo, ao lazer, à informação, à
comunicação, aos avanços científicos e tecnológicos, à dignidade, ao respeito,
à liberdade, à convivência familiar e comunitária, entre outros decorrentes da
Constituição Federal, da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com
Deficiência e seu Protocolo Facultativo e das leis e de outras normas que
garantam seu bem-estar pessoal, social e econômico”.
A Constituição Federal determina, ainda,
que à criança e ao adolescente devem ser assegurados, com ABSOLUTA PRIORIDADE,
principalmente, os direitos à vida, à saúde e à convivência familiar.
Veja-se:
Art. 227. É dever da
família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao
jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à
educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito,
à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo
de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e
opressão.
O Estatuto da Criança e do Adolescente regulamentou a
Constituição Federal nesse ponto, estabelecendo todas as condições para que a
absoluta prioridade à criança e ao adolescente seja atendida pela família, sociedade
e Estado.
Veja-se:
Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os
direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção
integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros
meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento
físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de
dignidade.
Parágrafo único. Os
direitos enunciados nesta Lei aplicam-se a todas as crianças e adolescentes,
sem discriminação de nascimento, situação familiar, idade, sexo, raça, etnia ou
cor, religião ou crença, deficiência, condição pessoal de desenvolvimento e
aprendizagem, condição econômica, ambiente social, região e local de moradia ou
outra condição que diferencie as pessoas, as famílias ou a comunidade em que vivem.
Art. 4º É dever da família, da comunidade, da
sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a
efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação,
ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao
respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Parágrafo
único. A garantia de prioridade compreende:
a)
primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;
b)
precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;
c)
preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;
d) destinação privilegiada de recursos públicos nas
áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.
Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente será objeto
de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência,
crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou
omissão, aos seus direitos fundamentais.
Art. 6º Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta
os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e
deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do
adolescente como pessoas em desenvolvimento.
Art. 7º A criança e o adolescente têm direito a
proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas
que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições
dignas de existência.
Assim,
sem pretender estabelecer um ponto final na discussão, mas diante da evidente
proteção constitucional aos direitos de crianças e adolescentes, tem-se que a concessão do direito aqui avaliado
encontra escoro nos Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade, que têm
matriz constitucional.
O Princípio da Proporcionalidade revela que as liberdades ou direitos do
cidadão somente podem ser restringidos, na dose adequada, para salvaguardar
outros direitos ou garantias de ordem constitucional, ao passo o Princípio da
Razoabilidade funciona como um teto ou um limite ao Administrador Público, em
relação à sua atuação discricionária.
Celso Antônio Bandeira de Mello ensina que o Princípio da Razoabilidade
administrativa funciona como baliza para a discricionariedade administrativa,
impondo ao agente administrativo o dever de obedecer a critérios aceitáveis do
ponto de vista racional, com coerência e equilíbrio diante das demais normas e
princípios orientadores do ordenamento jurídico como um todo. Assim, peloPrincípio
da Proporcionalidade administrativa o gestor deve sempre buscar a ponderação
entre os meios de atuação disponíveis para a Administração e os fins almejados,
segundo os padrões comuns da sociedade e as peculiaridades do caso concreto (Curso
de Direito Administrativo. 36º edição. Editora Malheiros. São Paulo, 2023).
Nesta linha de interpretação, a posição da jurisprudência do Tribunal
Regional Federal da 4ª Região e do Tribunal de Justiça de Santa Catarina.
Veja-se:
ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR PÚBLICO. REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO SEM COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO.
CONVENÇÃO SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA. STATUS DE DIREITO
FUNDAMENTAL. ART. 5º, § 3, DA CONSTITUIÇÃO. FILHO DEFICIENTE. 1. É possível a
redução da jornada de trabalho sem compensação de horário para servidores
federais cujos filhos sejam portadores de necessidades especiais. As ementas
acima citadas expressam a probabilidade do direito. 2. Cumpre mencionar que o
Brasil ratificou a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência
(promulgada por meio do Decreto nº 6.949/2009). Trata-se de tratado
internacional de direitos humanos aprovado com força de emenda constitucional
(EC 45/04, art. 5º, § 3º). Prevê a referida Convenção, em seu art. 7º, em
relação às crianças com deficiência, que os Estados Partes deverão
tomar medidas necessárias para assegurar às crianças com deficiência o
pleno desfrute de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, em
igualdade de oportunidades com as demais crianças. 3. Quanto aos servidores federais,
o art. 19 da Lei nº 8.112/90, disciplina a carga horaria. Dispositivo esse que
pode ser interpretador harmonicamente com o art.98, §3º do mesmo diploma legal,
cuja redação foi alterada pela Lei nº 13.370/16, a qual estendeu o direito a
horário especial ao servidor público federal que tenha cônjuge, filho ou
dependente com deficiência de qualquer natureza, revogando a exigência de
compensação de horário. Conjugando-se ambos dispositivos, o servidor pode
ter reduzida a jornada, de modo que se afigura razoável a fixação do favor
legal da jornada semanal de 20 (vinte) horas ao servidor beneficiário, haja
vista a inexistência de óbice legal para tanto, atuando-se, aqui, segundo
critério de proporcionalidade e necessidade. (TRF4, AG
5043125-80.2020.4.04.0000, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER,
juntado aos autos em 07/12/2020).
MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORES PÚBLICOS DO
MUNICÍPIO DE BIGUAÇU. RESTRIÇÃO DE DIREITO DOS SERVIDORES DO MAGISTÉRIO POR
FORÇA DO DECRETO MUNICIPAL N. 093/15. LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL QUE ASSEGURA O
SERVIDOR PORTADOR DE DEFICIÊNCIA OU SERVIDOR QUE POSSUA DEPENDENTES COM
NECESSIDADES ESPECIAIS A REDUÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO E A GRATIFICAÇÃO DE
APOIO AO FILHO DEFICIENTE. IMPOSSIBILIDADE DA VEDAÇÃO CUMULATIVA DOS BENEFÍCIOS
POR MEIO DE DECRETO, SOB AFRONTA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA HIERÁRQUIA DAS
LEIS (ART. 59 DA CRFB/88). SENTENÇA CONCESSIVA DA ORDEM MANTIDA. REMESSA
DESPROVIDA. (TJSC, Reexame Necessário n. 0301490-95.2015.8.24.0007, de Biguaçu,
rel. Francisco Oliveira Neto, Segunda Câmara de Direito Público, j.
12-07-2016).
Assim, em função do sistema normativo
acima destacado, o direito a horário especial de trabalho ao pai ou à mãe,
servidores públicos, sem compensação e sem decréscimo remuneratório, para
acompanhamento do tratamento de saúde do filho autista, é amplo, não podendo a
Administração impor limitações, diante da inexistência de legislação própria e
expressa nos Municípios ou ainda para deferir tal benesse somente aos
servidores ocupantes de cargos de provimento efetivo, eis que tal se estende
também aos admitidos temporariamente por excepcional interesse público e aos
empregados públicos, porque se trata de norma jurídica que visa tutelar, no
âmbito nacional, os direitos das crianças e adolescentes,
a quem, de acordo com a Constituição Federal e ECA, deve ser garantido, com
absoluta prioridade, entre outros, o direito à vida e à
saúde.
*RUDIMAR BORCIONI, advogado (OAB/SC
15.411 e OAB/PR 114.306). Consultor e Assessor Municipal. Especialista em
Direito Administrativo e Constitucional (UNOESC). Especialista em Direito
Público (UNIOESTE). Especialista em Direito Processual Civil (UNOCHAPECÓ).
