O DIREITO DOS CONTRATADOS HABITUAIS PELOS MUNICÍPIOS E O DEVER DE CAUTELA DOS PREFEITOS

Rudimar Borcioni *

As empresas licitantes ou contratadas habituais dos Municípios têm proteção especial no estatuto das licitações e contratos administrativos e, por iniciativa da Administração, antes da deflagração da fase interna do processo administrativo de licitação, em cada certame específico, deve ser editado ato do Prefeito Municipal revogando as eventuais designações ou nomeações do cônjuge ou companheiro dos sócios de tais empresas. A revogação deve considerar também os parentes dos sócios, com vínculo de natureza colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou, ainda, com vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil.

Diferente do que dispunha a Lei federal 8.666/1993, norma legal anteriormente vigente em matéria de licitações e contratos administrativos, a Lei federal 14.133/2021 trouxe uma visão mais paritária e equilibrada nas relações entre a Administração Pública e as empresas privadas, afastando a ideia de superioridade absoluta do Estado sobre o interesse particular e aprimorando, finalmente, o processo administrativo de licitação, forte no art. 5º, inciso LV da Constituição Federal.

Esta regra legal assume evidente preponderância no contexto dos pequenos Municípios, que, em geral, possuem número reduzido de estabelecimentos comerciais e de prestação de serviços e, por isso, tais empresas são comumente contratadas pelas administrações locais e pelos demais órgãos municipais da microrregião.

A obrigação municipal de preservar os interesses dos licitantes e contratados habituais da Administração está prevista no art. 7º da Lei federal 14.133/2021, a destacar:

“Art. 7º Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei que preencham os seguintes requisitos:

I - sejam, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública;

II - tenham atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuam formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público; e

III - não sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração nem tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil.

§ 1º A autoridade referida no caput deste artigo deverá observar o princípio da segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação.

§ 2º O disposto no caput e no § 1º deste artigo, inclusive os requisitos estabelecidos, também se aplica aos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração.”

Com efeito, em todos os processos administrativos de licitação é obrigação do Pregoeiro ou do Agente de Contratação, conforme a modalidade cabível, informar ao Prefeito Municipal sobre o benefício legal das licitantes habituais, para que sejam tomadas as medidas prévias cabíveis, evitando o perecimento do direito e a responsabilização dos gestores pela inércia.

O Tribunal de Contas de Santa já se manifestou sobre a matéria, mormente através dos Prejulgados 2.366 e 2.386 e 2.465, conforme orientação consolidada em cartilha.

Veja-se:

“PERGUNTA 7

Licitante/contratado parente de agente público.

 O município pode celebrar contrato com parentes de agente público?

Resposta

Em regra, é proibida a contratação do cônjuge/companheiro, parente até o terceiro grau ou daquele que mantenha vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do Município contratante, ou com servidor público que exerce função essencial nos processos de licitações e contratações públicas do Município.

O Prejulgado n. 2465 do Tribunal de Contas de Santa Catarina trata sobre o assunto:

1. É vedada a designação de agente público para exercer a função de agente de contratação ou qualquer outra função essencial relacionada à execução da Lei de Licitações quando se verificar que seu cônjuge ou companheiro é licitante ou contratado habitual da Administração, independentemente da modalidade de licitação ou forma de contratação, conforme prevê o art. 7º, III, da Lei n. 14.133/2021.

 2. O cônjuge, o companheiro ou o parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, do servidor público que exerce a função de agente de contratação ou qualquer outra função essencial nos processos de licitações e contratações públicas estão impedidos de participar de processo licitatório no órgão ou entidade pública, conforme art. 14, IV, da Lei n. 14.133/2021. (TCE/SC, Plenário, Prejulgado n. 2465, Decisão n. 1165/2024, Processo n. 2400034383, Relator Aderson Flores, Sessão 9/8/2024, Situação: Em vigor).

Além disso, os Prejulgados ns. 2366 e 23861 também tratam do tema.

A fim de garantir a conformidade com os princípios constitucionais que regem as licitações públicas, a legislação e a jurisprudência do TCE/SC, deve a Administração verificar, na situação concreta, se o agente público em questão é dirigente do órgão contratante ou desempenha função essencial na condução da licitação/contratação, a fim de evitar conflitos de interesses e o potencial exercício de influência indevida.

Em caso afirmativo, seu cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, não poderá participar da licitação ou firmar contrato com o Poder Público. Por outro lado, caso o agente público não possua nenhuma vinculação com a realização da licitação e contratação, em princípio, não haveria óbice legal.

A Administração também deve ter a cautela de não designar, para desempenhar funções essenciais à execução das licitações e contratações, agentes cujo cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, seja licitante ou contratado habitual da Administração. Portanto, cabe à autoridade local avaliar o caso concreto e promover o enquadramento da situação fática aos preceitos legais, verificando possíveis conflitos de interesse. (TCE/SC, Cartilha Perguntas e Respostas, Licitações e Contratos Administrativos, Edição n. 2, 2026, fls. 16/17, link para acesso: https://www.tcesc.tc.br/node/67881).  

O direito dos licitantes e contratados habituais deve ser atendido previamente, portanto ainda na fase interna do processo administrativo de licitação, em cada certame específico, mediante despacho e atos administrativos correspondentes, assinados pelo Prefeito Municipal, que revoguem as designações ou nomeações de agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução da Lei federal 14.133/2021 e que guardem, com os sócios das empresas beneficiadas pela proteção legal, eventual grau de parentesco., ou ainda com vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil. Nessa esfera incluem-se os servidores do controle interno e da assessoria jurídica, ainda que ocupantes de cargos de provimento efetivo.

É de se ter em mente, também, que a designação de servidores para as funções essenciais da licitação, inclusive gestor e fiscal de contrato, deve ocorrer de forma prévia à deflagração do processo de licitação, para garantir a mais ampla participação das empresas em processos de licitação, eis que vedadas as “situações-surpresa” em processos administrativos de licitação.

Sobre o assunto, o Decreto federal 11.246/2022 assim regulamentou a matéria:

“Art. 8º. ...

§ 1º Para o exercício da função, o gestor e os fiscais de contratos deverão ser formalmente cientificados da indicação e das respectivas atribuições antes da formalização do ato de designação.”

 Sim, todos os servidores que ocupam funções essenciais na licitação devem ser designados previamente ao lançamento do processo licitatório, inclusive os fiscais e gestores dos contratos, para que, desta forma, o direito dos licitantes e contratados habituais da Administração não seja vulnerado.

 Cabe mencionar que o Decreto federal 11.246/2022 define “contratados habituais” como as pessoas físicas e jurídicas cujo histórico recorrente de contratação com o órgão ou com a entidade evidencie significativa probabilidade de novas contratações.

Como se vê, a Lei federal 14.133/2021 protege as licitantes/contratadas habituais da Administração Pública e, em caso de conflito de interesses, sendo que a prevenção de conflito de interesses é abordada, como visto, no art. 7º, inciso III da Lei federal 14.133/2021, uma vez que este dispositivo proíbe a designação de agentes públicos para desempenhar funções essenciais à execução da Lei se eles forem cônjuges, companheiros ou parentes até o terceiro grau de licitantes ou contratados habituais da Administração, ou se tiverem vínculos técnicos, comerciais, econômicos, financeiros, trabalhistas ou civis com eles.

Com efeito, a lei protege as licitantes ou contratadas habituais do conflito de interesses, não podendo a Administração omitir-se na revogação dos atos que atentem contra esta prerrogativa, devendo, pelo seu Prefeito Municipal e pelos demais agentes designados para atuar no processo administrativo de licitação, objetivamente, na fase preparatória de cada certame, exercer o dever de cautela, adotando medidas preventivas para preservar a lei, o direito dos licitantes e o interesse público.

* RUDIMAR BORCIONI, Advogado, OAB/SC 15.411, OAB/PR 114.306. Assessor e Consultor Municipal. Especialista em Direito Administrativo e Constitucional, Especialista em Direito Público e Especialista em Direito Processual Civil. Membro da Comissão de Direito Administrativo da OAB/SC.